监视居住保留论—反思与出路

　　在刑事诉讼法规定的五种强制措施中， 监视居住处于最为“尴尬”的境地： 在理论上， 较少为学界所关注; 在实践中， 较少为公安司法机关所采用; 在刑事诉讼法即将进行再修改之际， 再一次面临着存废之争。在有关学者拟定的“刑事诉讼法( 第二修正案) 学者拟制稿”中， 明确取消了监视居住措施。[1]而在有关学者拟定的“刑事诉讼法再修改专家建议稿”、“模范刑事诉讼法典”中， 则保留了监视居住措施。[2]赞同取消或保留监视居住的学者均不乏其人，而实务部门的大多数同志则认为应当取消该措施。那么， 刑事诉讼法再修改到底应当取消还是保留监视居住措施?

　　笔者认为，固然由于立法上的不足以及执行中的偏差，监视居住的实践运行效果确实差强人意，存在一些问题，但是，是否就因噎废食，在刑事诉讼法再修改时取消这一强制措施，则值得慎重考虑。刑事诉讼法再修改时，如果对监视居住简单地一刀切，一废了事，未必是理性的选择。监视居住有特定的适用价值,仍有保留的必要性，合理的做法是针对其在立法和实践中存在的问题加以改革完善，使其充分发挥在刑事诉讼中应有的效用。

　　一、为监视居住辩护： 对其存在问题的反思

　　主张取消监视居住的学者主要认为监视居住存在以下问题： 与变相羁押之间的界限不宜把握， 执行难度大; 增加了执行机关的诉讼成本， 不符合诉讼经济原则; 适用条件模糊， 适用率低， 实践价值不大; [3]在立法上存在对“住处”与“指定居所”的界定不够清楚、缺乏监督制约机制等缺陷; 在执法上存在混淆了“住处”与“指定居所”之间的关系、执法主体和执法方式错位等偏差。[4]此外， 在某市人大组织的对监视居住实施现状的调查中， 发现其适用中存在执行场所不符合法律规定、执行机关错位、措施被滥用、超期现象比较严重等问题。[5]笔者认为， 监视居住存在的前述问题， 应当客观地加以分析， 有的问题确实应予纠正， 而有的问题则应当深入思考其产生的原因进而反思现行立法是否适当。

　　1. 关于监视居住与变相羁押之间的界限问题。按照刑事诉讼法的规定， 监视居住的法律性质是一种限制人身自由的强制措施。但是刑事诉讼法又规定， 被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的， 未经批准不得离开指定的居所; 未经执行机关批准不得会见他人， 且这种状况最长可以持续六个月甚至更长。即使仅从字面上理解， 这与羁押没有太大的区别， 只不过把羁押地点从看守所改到了被监视居住人的住处或者指定的居所， 把监视人由武装警察改为了侦查人员或司法警察， 其严厉程度在某些方面甚至超过拘留、逮捕这两种羁押性措施。笔者认为， 问题的症结在于， 刑事诉讼法既要将监视居住定性为一种限制人身自由的措施， 却又规定了基本等同于剥夺人身自由的相关要求， 这必然导致监视居住与羁押之间的界限不易区分， 尺度稍微把握不当， 就会成为变相羁押。而解决这一问题的路径， 并不是取消监视居住， 而应是如何使其法律属性与相关要求之间彼此协调。

　　2.关于监视居住的诉讼成本问题。诚然， 就个案而言， 采用监视居住确实增大了办案机关的诉讼成本。但是， 诉讼成本的计算应当是多维的： 其一， 刑事司法的成本原本就高， 正如美国法经济学家大卫·D·弗里德曼指出： “要使刑事司法变得有意义就要求我们严肃考虑它的成本。为阻止犯罪我们必须抓住罪犯并惩罚他们。这两种活动都是代价高昂的”; [6]其二， 如果通过采取监视居住取得了更好的司法效果，成功地打击了个案犯罪， 从而威慑了潜在的犯罪分子， 进而减少了犯罪， 则从诉讼总成本的角度来计算是更经济的。因为“犯罪越少发生， 我们花费于逮捕和惩罚犯罪者的成本就越低。如果减少犯罪的重要性超过每个犯罪的成本的增加， 增加预期惩罚就会减少执法和刑罚的总成本。”; [7]其三， 监视居住在实践中的适用率较低， 这意味着其总的诉讼成本并不高。退而言之， 在特定的案件中为了有效打击犯罪，即使付出较高的诉讼成本也是必要的。

　　3. 关于监视居住的适用率低的问题。司法实践中， 监视居住的适用率确实较低， 但各地情况也不一样。笔者认为， 监视居住的适用率低并非其缺陷： 第一， 既然监视居住与变相羁押之间的界限不好把握，那么如果大量适用监视居住， 也就意味着变相羁押这种侵犯人权的现象可能大量增加; 第二， 监视居住原本就处于取保候审与逮捕这两种常用的强制措施的“缓冲地带”， 其适用率如果比逮捕或取保候审的适用率还高， 是不正常的; 第三， 刑事诉讼法规定监视居住和取保候审的适用条件是同一的， 这本身就压缩了监视居住的适用空间， 自然会造成其适用率低。

　　4.关于立法上对“住处”与“指定居所”的界定不够清楚、执行场所不符合法律规定问题。首先， 从立法技术上说， 在刑事诉讼法典里对“住处”和“指定居所”作出详细解释是不可取的。如果对每个法条中涉及的名词的含义或范围都必须作出解释， 会导致法条过于繁琐。其次， 对于实践中基本上是在拘留所、留置室进行监视居住或给犯罪嫌疑人、被告人指定居所进行监视居住的问题。[8]笔者认为， 前一种情形确实属于执法上的偏差， 应予纠正， 但后一种情形则有其相对的合理性。刑事诉讼法规定在“固定住处”进行监视居住本身就不够妥当， 既无法防止被监视居住人利用其共同居住人进行妨害刑事诉讼的活动， 又会牵涉到被监视居住人的共同居住人的权益如何保护的问题， 相反使执行机关陷入被动， 而在指定居所进行监视居住则可以避免这些消极因素， 因此， 实践中执行机关给犯罪嫌疑人、被告人指定居所进行监视居住是可以理解的。

　　5.关于执行机关错位的问题。根据刑事诉讼法的规定， 监视居住由公安机关执行， 但实践中有观点认为， 对职务犯罪案件检察机关可以自己执行监视居住。表面上看， 这种观点有违刑事诉讼法的规定， 但是反过来思考， 检察机关办理职务犯罪案件由公安机关执行监视居住是否适当值得商榷。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》， 监视居住由派出所执行。而派出所原本就承担着繁重的刑事司法、治安管理等工作任务， 且警力有限， 在这种情况下， 让其再执行监视居住， 无疑将极大地增加其工作负担， 也会影响监视居住的实际效果。而检察机关本身拥有司法警察队伍， 且其工作任务并不繁重， 因此， 由检察机关派司法警察执行监视居住较之由公安机关的派出所执行监视居住更为合理。

　　6.关于缺乏监督制约机制、强制措施被滥用、执行超期现象比较严重等问题。这些实际上是我国刑事强制措施执行中存在的共性的问题， 而非监视居住特有的问题。刑事诉讼法本身没有对强制措施的执行规定有效的监督制约机制， 而拘留、逮捕措施被滥用以及执行中的超期羁押现象无疑比监视居住被滥用和超期现象要严重得多。因此， 虽然监视居住存在这些问题应予纠正， 但因为这些普遍性的问题就取消监视居住则未必适当。

　　二、保留监视居住的理由阐释： 对其适用价值的再分析

　　笔者认为， 监视居住在立法和实践中存在的问题尚未达到应当将其取消的程度， 监视居住有其特定的适用价值， 刑事诉讼法再修改时应当予以保留。

　　(一) 监视居住是取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制， 具有二者所不具备的特殊诉讼功效

　　从严厉程度来看， 监视居住介于取保候审和逮捕之间。监视居住的这种特性恰好使其成为了取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制， 具有二者不可替代的作用。司法实践是纷繁复杂的。有的案件在处理过程中， 对犯罪嫌疑人、被告人取保候审可能失之过宽， 不足以防止发生社会危险性， 但采取逮捕措施可能失之过严或尚不具备条件， 如犯罪嫌疑人应当逮捕但患有严重疾病不宜羁押， 或犯罪嫌疑人被拘留但尚不具备逮捕条件， 对其取保候审存在违反义务的现实可能性的情况下， 监视居住就是一个适当的选择。此外， 从强制措施变更的角度来看， 如果取保候审期间届满但又不宜逮捕的， 变更为监视居住是唯一的选择。反之， 如果逮捕期间届满案件不能在法定期限内办结， 还需要继续侦查、起诉、审判但变更为取保候审存在违反义务的现实可能性的， 变更为监视居住是唯一的选择。

　　此外， 监视居住还具有取保候审和逮捕所不具备的特殊诉讼功效。较之取保候审， 监视居住的严厉性更能有效地防止犯罪嫌疑人、被告人实施潜逃， 干扰证人作证， 毁灭、伪造证据或者串供等妨害刑事追诉的行为， 更好地保障刑事诉讼活动的顺利进行; 较之逮捕， 监视居住能避免因被羁押在看守所而产生的犯罪人之间的“交叉感染”等消极影响， 在生活条件等方面也比逮捕更为人道化。如对属于初犯、偶犯但又有违反取保候审义务的现实可能性的犯罪嫌疑人、被告人， 采取监视居住措施比采取逮捕措施效果更好。

　　(二) 监视居住是查处某些刑事案件时保障侦查机关有效取证的重要措施

　　收集证据需要一定的时间。有的重大复杂案件已经对犯罪嫌疑人采取了拘留措施， 但由于拘留的期限较短， 在此期限内侦查机关甚至未能收集到符合逮捕条件的证据， 但被拘留人又有重大犯罪嫌疑需要进一步查证， 而对其取保候审又不足以防止发生社会危险性， 在此情况下， 采取监视居住措施既可以防止犯罪嫌疑人被取保候审后妨害证据， 也为侦查机关收集证据赢得了时间。此外， 在查处某些特殊类型的案件时， 采取监视居住措施比采取其他强制措施的法律效果可能更好。

　　(三) 域外立法例在一定程度上表明监视居住有保留的必要性

　　一些国家或地区的刑事诉讼法也规定了类似监视居住的制度。如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第107 条规定了“监视居住”制度： “监视居住在于限制犯罪嫌疑人、刑事被告人的行动自由并禁止犯罪嫌疑人、刑事被告人： ( 1) 与特定的人交往; ( 2) 收、发邮件; ( 3) 利用任何通讯手段进行谈话”。《意大利刑事诉讼法典》第284 条规定了“住地逮捕”制度： “( 1) 在实行住地逮捕的决定中， 法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住地、公共治疗场所或扶助场所。( 2) 在必要时， 法官限制或禁止被告人与其他非共同单位人或扶助人员进行联系……( 5) 处于住地逮捕状态的被告人视为处于预防性羁押状态”。

　　《德国刑事诉讼法典》第116 条把“被告人未得到法官或者检察官的许可， 不能离开居住地或者一定区域; 除在一个指定的人的监视下， 不能离开”作为停止执行羁押命令的独立措施。我国台湾地区刑事诉讼法第116 条规定“羁押之被告， 得不命具保而限制其居住， 停止羁押。”等等。其他国家或地区的这些立法例在一定程度上表明监视居住在刑事诉讼中有其适用价值， 有必要加以保留。

　　三、监视居住的出路破解： 对其改革完善的新构想

　　笔者认为， 刑事诉讼法再修改主要应当从以下方面对监视居住制度加以改革完善：

　　(一) 重新界定监视居住的法律属性

　　要使监视居住摆脱目前执行中的困境， 首先必须使其法律属性与相关要求之间彼此协调。笔者主张刑事诉讼法再修改时将监视居住的法律性质界定为剥夺人身自由的措施。理由在于： 其一， 既然现行刑事诉讼法规定被监视居住人应当遵守的义务的强度已基本等同于剥夺人身自由， 实践中执行时往往也剥夺了被监视居住人的人身自由， 不如明确将监视居住界定为剥夺人身自由的措施， 这样可以避免执行中的尴尬; 其二， 正如现行法中监视居住和取保候审同为限制人身自由的措施， 但严厉程度并不等同一样， 将监视居住界定为剥夺人身自由的措施， 并不意味着其严厉程度必须和拘留、逮捕等同， 在剥夺人身自由的严厉程度上， 监视居住仍然可以较拘留、逮捕要低; 其三， 有立法例可以参考， 如前述《意大利刑事诉讼法典》第284 条规定的“住地逮捕”制度中就规定“处于住地逮捕状态的被告人视为处于预防性羁押状态”， 值得借鉴。

　　(二) 重新明确监视居住的适用条件

　　按照现行刑事诉讼法的规定， 监视居住和取保候审的适用条件是相同的， 这并不恰当。一方面， 监视居住作为更为严厉的强制措施， 适用条件应当更严格;另一方面， 有时仅仅因为犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人且无力交纳保证金就被采取更为严厉的监视居住措施， 是不公平的。笔者认为， 刑事诉讼法再修改时应当对监视居住规定比取保候审更为严格的适用条件： 一是应当将“可能判处有期徒刑以上刑罚”作为对犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住的基本条件， 并取消可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住的规定， 因为此类轻微案件没有监视居住的必要; 二是应当规定只有在采取取保候审措施不足以防止发生社会危险性但又不宜逮捕或不具备逮捕条件的情况下才能监视居住。(三) 重新规定监视居住的执行场所

　　司法实践已经证明， 在固定住处进行监视居住基本不具备可行性。笔者认为， 刑事诉讼法再修改时应当将“指定的居所”作为执行监视居住的主要场所， 而将“固定住处”作为补充。这主要是考虑到绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都有共同居住人， 在指定居所执行监视居住更符合司法实践的客观需要， 但在某些情况下如犯罪嫌疑人、被告人没有共同居住人的情况下， 也可以在其住处执行监视居住。至于有的学者主张建立专门的监视居住场所， [9] 笔者认为完全没有必要。即使刑事诉讼法再修改将监视居住定性为剥夺人身自由的措施， 但在严格限制适用条件的情况下， 其适用率同样不会很高， 建立专门的监视居住场所产生的诉讼成本将远高于在指定居所或固定住处执行监视居住而产生的诉讼成本。

　　(四) 重新设定监视居住的最长时间根据现行刑事诉讼法的规定， 监视居住最长不得超过6 个月。此规定本身不够严谨和明确， 也因此给公检法三机关在相关解释性法律文件中将在各自的诉讼阶段采取监视居住的时间均解释为最长不得超过6 个月留下了空间。笔者认为， 鉴于刑事诉讼涉及到侦查、起诉、审判三个阶段， 笼统地规定刑事诉讼中监视居住的时间是不恰当的， 最好采取分阶段设定监视居住时间的方式， 更具有可操作性， 否则若前一阶段已将监视居住时间用完， 而后一阶段又确有监视居住的必要时， 将无所适从。此外， 鉴于监视居住严厉程度较高， 其适用时间应当缩短。因此， 笔者主张， 刑事诉讼法再修改时将监视居住的时间分别设定为： 在侦查阶段， 最长不得超过2 个月， 这与一般侦查羁押期限相对应; 在起诉阶段， 最长不得超过1 个月， 这与一般审查起诉期限相对应; 在审判阶段， 最长不得超过1 个月， 这与一般审理期限相对应。

　　(五) 建立健全监视居住的配套机制

　　笔者认为， 立法还应当建立健全监视居住的配套机制： 一是建立监视居住折抵刑期制度。如果刑事诉讼法明确了监视居住是剥夺人身自由的措施， 则刑法应当规定： 判决执行前被监视居住的， 监视居住1 日折抵拘役和有期徒刑的刑期各1 日， 折抵管制刑的刑期2 日。即使监视居住属于限制人身自由的措施的性质未变， 鉴于其严厉程度较高， 刑法仍可以规定， 监视居住2 日折抵拘役和有期徒刑的刑期各1 日， 监视居住1 日折抵管制刑的刑期1 日。二是建立错误监视居住的国家赔偿制度。由于监视居住不属于羁押措施， 根据国家赔偿法的规定， 不在国家赔偿之列。如果刑事诉讼法明确了监视居住是剥夺人身自由的措施， 则国家赔偿法应当规定错误监视居住的， 国家应当承担赔偿责任。即使监视居住属于限制人身自由的措施的性质未变， 国家赔偿法也应规定错误监视居住国家应当承担赔偿责任。司法实践中已经有判令决定机关对没有任何违法犯罪行为而被采取监视居住措施的犯罪嫌疑人承担赔偿责任的判例， 立法应当重视。

　　参考文献：[1] 徐静村。 中国刑事诉讼法( 第二修正案) 学者拟制稿及立法理由[M] . 北京： 法律出版社， 2005. 362.

　　[2] 陈光中。 中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M] . 北京： 中国法制出版社， 2006. 58 ; 陈卫东。 模范刑事诉讼法典[M] . 北京： 中国人民大学出版社， 2005. 207.

　　[3] 徐静村等。 我国刑事强制措施制度改革的基本构想[ J ] . 甘肃社会科学， 2006 ， ( 2 ) ： 158- 159.

　　[4] 蔡佩玉。 监视居住制度的现状与立法思考[ J ] . 广州市公安管理干部学院学报， 2004， ( 3 ) ： 30- 31.

　　[5][9] 陈建新。 对监视居住措施实施现状的调查与思考[ J ] . 人大研究， 2003， ( 1 ) .

　　[6][7] [美] 大卫·D·弗里德曼。 经济学语境下的法律规则[M] .杨欣欣译。 北京： 法律出版社， 2004. 271. 273.

　　[8] 徐俊。 浅谈监视居住的适用价值及其完善[ J ] . 政法学刊，2000， ( 6 ) ： 55.