【案情】

　　原告：钱某、陈某鸣、陈某萍

　　被告：徐某

　　第三人： 吴某

　　2009年10月11日，原告钱某、陈某鸣和陈某萍的父亲陈某标与被告徐某签订了一份房屋转让合同，约定被告将位于桐庐县某街道某小区一处住房转让给陈某标，转让价为222750元，付款方式为：第一次付款20万元，第二次待房产证做好交给陈某标，办妥产权过户手续后付清；合同签订之日起3天内交房；违约责任：被告待房产证、土地使用证、契证办妥后，协助陈某标办好产权过户手续，如违约，支付陈某标违约金3万元。合同还对其他事项进行了约定。同日，陈某标向被告交付房款20万元，被告也于当日交付房屋，原告使用至今。2011年5月20日，被告取得房屋所有权证，根据该证显示，该房系被告与第三人按份共有，各占二分之一份额。同年12月2日，陈某标去世。2012年11月20日，原告委托律师致函被告，要求继续履行合同，协助办理过户手续或退款、赔偿。被告收到函件后回复称，不同意该处理方案，不认可违约金等赔偿。2012年12月27日，经三原告申请，对三原告系陈某标的法定继承人进行了公证。诉讼中，经原告申请，法院委托评估机构对诉争房屋价值进行了评估，评估价格为42万元。原告垫付评估费用6000元。

　　原告钱某、陈某鸣、陈某萍诉至法院，请求：解除陈某标与被告签订的房屋转让合同；判决被告向三原告退还房屋转让款20万元、支付违约金3万元，并赔偿由此而给原告造成的在同类地段购买同类房屋的替代履行的差价损失约20万元(具体金额可依第三方中介机构评估为准)；判决被告支付垫付评估费用6000元。

　　诉讼中，吴某以有独立请求权的第三人身份起诉，请求：确认被告徐某与陈某标签订的房屋转让合同无效。

　　【审判结果】法院经审理认为，陈某标与徐某签订的房屋转让合同合法有效，该合同是以取得房屋所有权为目的，合同履行过程中因吴某不同意转让导致合同目的无法实现，故原告要求徐某解除合同并赔偿损失，合法有据。遂判决：自判决生效之日起解除陈某标与被告徐某签订的房屋转让合同；被告徐某于判决生效后十日内退还原告钱某、陈某鸣、陈某萍房屋转让款20万元；被告徐某于判决生效后十日内支付原告钱某、陈某鸣、陈某萍违约金3万元，并赔偿原告钱某、陈某鸣、陈某萍房屋差价损失167076.6元；被告徐某于判决生效后十日内支付原告钱某、陈某鸣、陈某萍评估费用6000元；驳回原告钱某、陈某鸣、陈某萍的其他诉讼请求；驳回第三人吴某的诉讼请求。

　　宣判后，被告徐某不服，上诉至杭州市中级人民法院，二审判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析意见】本案系一起因无权处分引发的房屋转让合同纠纷案，对于无权处分合同效力的认定，我国的司法政策经历了一个从认定合同无效到有效的发展历程，2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第一次明确承认了无权处分合同的效力，对于维护交易安全，保障当事人合法权益意义重大，同时也改变了司法实践中此类案件的处理。

　　(一)无权处分情形下买卖合同的效力

　　无权处分，指没有处分权而处分他人财产，但处分共有财产是否为无权处分？《合同法》未予明确，理论界和实务界存在很大争议，有观点认为不属无权处分，因为处分人是共有人之一，至少有部分的处分权。但《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”据此，可以认定，部分共有人擅自处分共同共有财产或者未达到2/3以上份额的部分共有人擅自处分按份共有财产的行为也属无权处分。

　　《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条规定了未经追认的合同效力处于待定状态，如果权利人追认，则合同有效，但如果不被追认，是否意味着合同无效《合同法》未予明确，在《买卖合同解释》实施之前的司法政策曾普遍认定此类合同无效。但《买卖合同解释》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”据此，首次明确了无权处分合同的效力仍为有效，从而对该《合同法》未予明确的空白提供了法律依据。

　　根据《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条将不动产变动的原因与结果行为相区分，也即不动产变动的原因是依合同行为，其基础是双方当事人的意思表示一致，合同的效力依照《合同法》来认定。而不动产变动的结果则是物权行为，物权的变动依交付和登记才能生效，而不动产物权变动登记属于合同的履行，不能因不动产变动未成就而否认合同的效力。

　　综上，本案中，徐某将其与吴某共同共有的房屋，在未征得共有人吴某的同意下擅自转让给陈某标，事后吴某又拒绝追认，故徐某该转让行为系无权处分。但徐某与陈某标签订的房屋转让合同系合同行为，不符合《合同法》第52条规定的无效情形，且《买卖合同解释》第3条第1款对合同的效力予以了肯定，故合同有效。据此，第三人吴某要求确认合同无效的请求依法无据，不予支持。

　　(二)合同履行不能的违约救济

　　根据徐某与陈某标签订的房屋转让合同，徐某负有交付房屋并协助办理房屋过户登记手续的义务，因徐某无权处分共有财产，事后又未得到共有人吴某的追认，致使原告无法取得房屋的所有权，即使徐某愿意继续履行，事实上也无法实现所有权转移的目的，但能否认定徐某违约？应该说，有无违约行为，应看客观上有无违反合同的约定，而不是看当事人的主观意愿。根据徐某与陈某标签订的合同，徐某只有交付房屋并协助办理房屋过户登记手续才算是完成了合同义务，而事实上徐某无法完成协助办理房屋过户义务，不管是出于什么原因，徐某即构成违约。

　　根据《合同法》规定，虽然继续履行也是承担违约责任的一种，但原告是否有权要求被告及第三人继续履行合同，即协助办理过户登记手续？显然不能，因房屋转让合同系徐某与陈某标签订，根据合同的相对性，承担违约责任的应是合同的相对方，而不能擅自扩大到合同之外的人，也即合同外的当事人无义务履行合同。因此，原告在无法要求继续履行的前提下，只能选择要求解除合同并赔偿损失。因被告徐某违约，致使原告实现取得房屋所有权的合同目的落空，在合同履行不能的情况下，原告请求解除合同并要求赔偿损失，合法有据。

　　(三)本案能否适用混合过错原则

　　被告徐某提出，陈某标未尽审慎审查义务，存在过错，依照《买卖合同解释》第30条规定，应减少徐某相应的损失赔偿额。由此涉及到本案能否适用混合过错。

　　就受害人过错的性质，学说上存在争议。实际上，受害方的过错不同于违约方的过错，前者只是在一个宽松的或者非技术意义上使用的称谓，因受害方过错而减少其赔偿额的根本原因并非受害方违反了保护自己的注意义务或者成文法之规定，而只是基于法律公平原则与诚实信用原则之要求，使违约方不去承担那部分并非因自己造成的损害。估且不论陈某标对房屋权属是否有审查义务，原告因被告徐某违约请求解除合同，由此造成的房屋增值等损失，系因徐某的违约引起，与陈某标的审查与否并无直接的关联，且审查义务应仅限于对合同效力的影响，既然《买卖合同解释》已明确该类合同的效力，就应已排除了陈某标的审查义务。并且，就公平及诚实信用原则要求而言，也应由违约方徐某承担全部责任。