导读：违约金约定过高时怎么样才能确定违约金的数额呢？是按照合同约定还是可以按照实际损失计算呢？请看下文案例分析讲解。

　　【案情】

　　2011年7月18日，原、被告双方为进行资源整合、优势互补，签订了一份《企业合作(重组)合同》，原告为乙方，被告为甲方。2011年7月19日，双方又签订了一份《补充协议》。《企业合作(重组)合同》约定：

　　1、合作(重组)的资产为双方的所有固定资产，原告公司作为企业的生产基地，合作(重组)开始后，被告现有的所有机器设备搬迁至原告公司住所地，形成前后道拉链生产、染色、拉头压铸一条龙式的生产链，在义乌国际商贸城设立销售点，作为企业销售、采购的门面和窗口；

　　2、合作(重组)后，企业的股权变更为朱银仙分别占甲、乙两个公司股份的51.8%，江长生分别占甲、乙两个公司股份的48.2%；

　　3、双方一致同意在条件成熟时，将两个公司合并，合并更名前以两个公司名称经营，甲方公司主要经营销售，乙方公司主要经营生产；

　　4、违约方必须向守约方支付500万元违约金；

　　5、合作(重组)开始日为2012年1月1日。

　　《补充协议》约定：

　　1、机器设备中码装设备现有40余套，须新增60套，压铸设备现有2套，须新增4套，其他设备暂不增加；

　　2、投资资金包括原有资金和新增资金，其中原有资金为甲乙双方的全部投资(甲方投资额为搬迁至乙方公司的全部机器设备价值约518万元，乙方投资额为土地、房屋、基础设施、机器设备和配套设施减去1750万元融资贷款的差额约为482万元)，新增资金即为完成年度经济目标需要增加投放的固定资产投资和流动资金投资，包括新增机器设备60套，投资约为310万元，码装拉链生产流动资金投资约为270万元，新建厂房2000平方米左右投资约为120万元，新建办公楼投资约为100万元，条装拉链生产流动资金投资约为300万元。

　　《补充协议》还对合作(重组)后企业的经济目标经营管理、资金筹措和利润分配等作出了具体的约定。《企业合作(重组)合同》及《补充协议》签订后，原告方即着手按合同约定新建厂房及办公楼共5979.96㎡。2011年8月24日，被告法定代表人朱银仙以原告公司法定代表人的身份对外签订《设备购销合同》，由原告垫资322.6万元购进了一批码装设备，设备安装后原告开始进行生产，并将生产出来的拉链产品交给被告销售，之后，被告提出不将在义乌国际商贸城的销售门面及销售业务列入合作(重组)，继而又提出其后道生产设备不搬迁至原告处，最后拒绝继续履行《企业合作(重组)合同》及《补充协议》。2011年底原告停止将拉链产品交由被告进行销售，但原告未向法庭提交证据证明具体的销售明细及销售金额。

　　【判决】

　　江西省鹰潭市中级人民法院于2013年12月13日作出(2012)鹰民二初字第14号民事判决：

　　一、被告义乌市海洋拉链有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告江西鑫之海实业有限公司违约金250万元；

　　二、驳回原告江西鑫之海实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审宣判后，义乌市海洋拉链有限公司提出上诉，经江西省高级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点主要集中在以下两点：一是双方签订的《企业合作(重组)合同》及《补充协议》是否有效？二是双方约定的违约金是否过高？

　　(一)违约金的性质

　　违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。关于违约金的性质，从学术上，目前有补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说四种。从立法上，根据《合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定，对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性，无疑是承认了双重说。

　　一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护守约方的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。

　　同时《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。我国违约金具有补偿为主，惩罚为辅的性质。

　　(二)实际损失的认定

　　根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。这说明，确定违约金应当以实际损失为基础，那么本案的损失应当如何计算。

　　1、违约金过高的证明责任。根据《民事诉讼法》关于证明责任的分配，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。也就是说根据“谁主张谁证明”的原则，违约方应当主张违约金过高应当承担证明责任。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”也就是说，守约方也负有证明违约金合理的证明责任。

　　在本案审理中，被告提供原告2011年、2012年度公司年检报告书，证明原告2011年和2012年均亏损，从而予以证实约定的违约金过高。而原告认为自己的实际损失远远大于500万元，并提供了《废旧钢铁买卖合同》，证明原告拆除了旧设备的花费；《建筑承包合同》，证明原告按照合同约定投资220万元兴建厂房和办公楼；《设备购销合同》，原告垫资322.6万元购进设备的损失。经一审质证，法院认为，被告提供的证据仅能证明原告在合作经营期间的经营状况，不能反映原告因被告违约所遭受的损失。

　　2、实际损失的确定。根据《合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。也就是说实际损失包括直接损失和间接损失。直接损失是守约方现有、直接财产的减少，间接损失就是可得利益的丧失，即已经预见或者应当预见到的将来可得利益因违约方的违约行为而没有得到的。

　　在案件中，原、被告双方主张的违约金过高或者合理都没有尽到完全的证明责任，故而法院依照合同的履行情况、双方过错等综合认定。结合本案，根据合同约定及双方的履行情况，对于原告主张的拆除旧设备损失，因合同中未约定，且拆除旧设备系安装新设备之前提，不应支持；对于经营损失及预期利益损失，因无法查清销售数量，合同中未约定利润，且原告方在被告违约后没有采取合理措施防止损失的扩大，也不应支持。

　　原告主张其按合同约定投资220万元新建了5979.96M2的厂房及办公楼，并提供了房屋产权证予以证明，被告对原告的这一主张未提出任何证据予以反驳，由于原告新建厂房及办公楼的实际投资金额无法查清，本院采信合同约定的金额220万元；被告认可是朱银仙以原告法定代表人的身份对外签订了《设备购销合同》，并由原告垫资322.6万元购进了机器设备。

　　因此，原告的实际损失主要为新建厂房、办公楼及购买机器设备的损失，其中新建厂房的损失表现为占用220万元资金的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2011年8月计算至2013年12月，约为120万元；购买机器设备的损失表现为固定资产折旧，设备总价款为322.6万元，按平均年限法从2011年9月计算至2013年12月，为70余万元。上述二项合计近200万元，可以认定为原告鑫之海公司的实际损失。

　　3、违约金的确定。当确定了违约金过分高于实际损失时，违约金如何确定。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款还规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，法院最终认定实际损失为200万元左右，而当事人约定的违约金为500万元，约定的违约金超过损失的百分之一百五十，属于过分高于实际损失。

　　那么，应当如何认定具体的违约金呢？这属于法官的自由裁量权的范围，不同的法官或许会有不同的比例。因此，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。在本案中，原告依照合同的约定履行了自己的义务，包括新建厂房、办公楼，购买新设备等等，而被告在合同履行中擅自终止合同的履行，是过错方。因此法院最终以实际损失的200万元，以不超过30%，也就是以实际损失的130%的上限为标准，确定了违约金250万元。

　　(三)值得说明的问题

　　被告在答辩过程中，认为原告提供的厂房、办公楼、食堂《建筑承包合同》，证明原告兴建厂房的损失，被告提出质疑，认为原告获准的6000平方米的厂房不仅不存在损失，反而具有升值空间。在这里存在一个问题，双方在《合作协议》中约定原告投资220万元用于扩建厂房，原告依照约定新建厂房，那么新建厂房的该部分是否属于实际损失？

　　笔者认为，这部分仍然应当属于实际损失的范围，理由如下：一是被告属于违约方，正如前述，违约金的性质是补偿性和惩罚性双重性质，即使厂房有升值的可能和空间，对原告投资200万元新建厂房的利息损失仍然应当计入损失，否则难以促进有序交易。二是厂房的价值判断不同于一般的商品房，是否具有升值可能，以及升值多少不能简单的参照商品房。三是从双方订立合同的阶段看，本案是从合作经营逐步过渡到双方企业的合并，如果原告认为厂房有升值空间，待合并后共同财产，被告可以选择继续履行合同。