案情】
公诉机关：上海市松江区人民检察院。
被告人：刘某某、张某。
2015年8月21日凌晨，被告人刘某某酒后驾车送被告人张某及田福回家，被告人刘某某将被告人张某送回暂住处后，继续驾车载着田福行驶至本区张泽路、辕门路北约100米处时与他人车辆发生事故。事故发生后，被告人刘某某及田福均弃车逃逸。民警到场后，将田福抓获，并以涉嫌危险驾驶罪将其刑事拘留。同年8月26日，被告人刘某某至公安机关作证称案发时系田福驾车，后打电话指使被告人张某让其谎称系田福驾车。被告人张某表示同意，并在次日至公安机关，在明知发生事故时不是田福驾车的情况下，仍向公安机关作虚假证明。
2015年9月28日、10月12日，被告人刘某某、张某先后至公安机关投案，但被告人张某未如实供述主要犯罪事实。
公诉机关指控：被告人刘某某指使他人作伪证，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款，应当以妨害作证罪追究刑事责任；被告人张某故意向公安机关作虚假证明，意图陷害他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零五条，应当以伪证罪追究刑事责任。
庭审中，被告人及辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
审理查明的事实与指控的事实相同。
【审判】
上海市松江区人民法院经审理后认为，被告人刘某某酒后驾车与他人车辆发生碰撞，为逃避处罚，先是自己至公安机关作证称系田福驾驶的车辆，后又指使被告人张某向公安机关作虚假证明，其行为已构成伪证罪；被告人张某在明知发生事故时不是田福驾驶的车辆，仍按照被告人刘某某的指使向公安机关作虚假证明，其行为已构成伪证罪。公诉机关指控被告人张某的罪名成立，但指控被告人刘某某的罪名不当，本院予以纠正。被告人刘某某具有自首情节，可依法从轻处罚。被告人张某自动投案后未如实供述自己的犯罪事实，但之后供认不讳，可认定为坦白，可依法从轻处罚。被告人刘某某、张某当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯伪证罪，判处有期徒刑七个月。
二、被告人张某犯伪证罪，判处拘役四个月。
一审判决后，被告人刘某某、张某均服从判决，未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，目前该案已经生效。
【评析】
本案的争议焦点为对被告人刘某某行为的定性以及罪数认定。一种观点认为，被告人刘某某作为危险驾驶的实际行为人，其至公安机关没有如实供述自己的罪行，而是“诬陷”系田福所为，应当视作系其的辩解，类似于不认罪案件中犯罪嫌疑人、被告人的辩解，因该行为缺乏期待可能性，不能认定为犯罪行为。其指使张某的行为因超出了期待可能性的范围，应当科以刑罚。根据《刑法》第三百零七条第一款的规定，构成妨害作证罪。第二种观点认为，被告人刘某某的行为应当认定为伪证罪和妨害作证罪，数罪并罚。主要理由是，被告人刘某某在危险驾驶案件中，其身份是证人，并不是被告人，因此不存在辩解。其主动至公安机关作证，通过“诬陷”田福驾车，从而达到自己逃避处罚的目的，行为符合伪证罪的构成要件，应当以伪证罪追究刑事责任。同时被告人刘某某又指使张某作伪证，行为又构成妨害作证罪。被告人刘某某实施了两个行为，根据一行为一罪，应当对被告人刘某某以伪证罪和妨害作证罪追究刑事责任，并数罪并罚。第三种观点认为，被告人刘某某的行为仅构成一罪，即伪证罪。该观点认为妨害作证罪中的指使他人作伪证的行为，属于伪证行为的教唆行为，根据共同犯罪理论，属于共同犯罪，根据共犯的处罚原则，应当以伪证罪追究刑事责任。但刑法将该种行为拟制为妨害作证罪，不再以伪证罪定罪处罚，这种拟制并不改变行为本质，本质上刘某某的指使行为仍然属于伪证行为。因此，被告人刘某某系基于同一目的实施的性质相同的两个行为，应当以一罪处断，以伪证罪定罪处罚。
我们认为第三种观点较为可取，主要理由如下：
一、指使他人作伪证构成妨害作证罪，系法律拟制
法律拟制，最早起源于罗马法。关于法律拟制的概念，不同的学者给出不同的观点，有的简单，有的复杂，均试图涵盖我国法律中法律拟制的所有外延。例如，有的学者认为法律拟制的就是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。[1]还有的学者认为，所谓法律拟制是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范区解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待，赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。[2]本文认为，上述两种观点具有代表性，但前者过于简单，无法真正表述法律拟制的内涵，而后者过于繁琐，所表述的内涵过于狭窄，仅仅将法律拟制认为是解决社会中的新情况、新问题，该表述明显与法律拟制的内涵不相符，法律拟制是一种立法技术，规定于法律规范中，与成文法同时颁布实施，并不存在应对新情况、新问题的情形。本文认为，刑法法律拟制指的是一种为了维护法律的系统性、科学性、贯彻宽严相济的形势政策，基于法律经济的考虑，将不符合某种规定的行为也按照该规定处理。本文无意于构建法律拟制概念，在此辨析只为厘清法律拟制的本质。
刑法中存在着大量的法律拟制，例如，《刑法》第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”该条款是对公共财产的拟制。《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”该条款是对行为的拟制。《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该条款是对犯罪主体的拟制。《刑法》第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条款是对罪名的拟制。从以上例证可以看出，法律拟制不仅存在于刑法分则中，在刑法总则中也大量存在。从法律拟制的内容上看，法律拟制包括对犯罪主体、主观方面、犯罪行为的拟制，还包括将非罪行为拟制为有罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等等。在我国刑法中，最常见的就是将此罪拟制为彼罪，往往基于贯彻宽严相济的形势政策或为了维护法律体系的完整。
根据《刑法》规定，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据罪状的表述，妨害作证罪包括三种行为方式，第一是以暴力、威胁、贿买等方式阻止证人作证，该种行为主要是达到阻止证人作证的目的；第二而是指使证人作伪证，该种行为主要是通过指使证人改变所了解的事实情况，到达陷害他人或者隐匿罪证的目的；第三是指使与案件无关的第三人作伪证，该种行为通过指使与案件无关的人主动至司法机关捏造虚假的表述，从而达到陷害他人或者使他人逃避处罚的目的。
从“妨害作证”的字面上看系动宾结构，妨害是动词，作证系宾语。“妨害”在《汉语大字典》中的解释是阻碍、损害[3]，有阻止、影响、不让的意思。这也契合了“以暴力、威胁、贿买等方式阻止证人作证”的表述。就“作证”而言，是指案件的证人就了解的案件事实向司法机关所作的表述。且“妨害”并不能解释出“指使”的意思。同时，这里的“作证”应当不包括作伪证，如果妨害作伪证的话，应当是值得鼓励和提倡的行为，而不应成为犯罪行为。就本质而言，指使证人作伪证的行为，属于伪证罪的教唆犯，根据共同犯罪的理论和处罚原则，应当根据实行犯定罪处罚，即认定为伪证罪，而非妨害作证罪。[4]而《刑法》通过罪状表述的形式将该行为拟制为妨害作证行为，属于典型的法律拟制。《刑法》将该行为拟制为妨害作证行为系基于以下考虑：首先，指使他人作伪证与阻止证人作证，都是通过第三人作为媒介来实现非法目的，具有相似的行为方式。“亦即，拟制，是在B实际上不同于A，但基于某种重要的构成要件要素的相似性（本质的相似性），而将B视为A。因此，拟制的根本在于意识到B与Ａ的不同，同时意识到A、B之间的本质的类似性的重要性。”[5]指使他人作伪证的行为与阻止证人作证的行为具有内在本质的相似性。相较于伪证罪，上述两种行为都是通过第三人作为媒介实现陷害他人或者隐匿作证的非法目的。伪证罪的行为方式是特殊主体主动至司法机关作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，并不需要通过第三人。因此，有必要将指使他人作伪证的行为拟制为妨害作证罪。其次，指使他人作伪证与阻止证人作证的行为主体均为一般主体。根据刑法的规定，妨害作证的主体为一般主体。而伪证罪的主体为特殊主体，仅为刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。尽管指使证人作伪证的行为属于伪证罪，但对于犯罪主体不同的两个行为，规定于一个罪名中，必然导致刑法体系的混乱和罪名适用的复杂化。第三，基于法经济性的考量。刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两方面的理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。[6]在法律理论中，吾人通常把法律拟制称为隐藏的指示，藉由规定，对案件T适用T1法律效果；在此，立法者是基于法律经济性的缘故，以避免重复。[7]伪证罪与指使他人作伪证的行为具有不同的犯罪主体，且指使非证人作伪证的行为根据不同的作证内容可以构成不同的罪名――诬告陷害罪或是包庇罪。将指使证人作伪证的行为认定为伪证罪，由于犯罪主体不同，在立法时必然要单独予以说明，另列款项；将指使非证人作伪证的行为根据证言内容的不同规定为诬告陷害罪或者包庇罪，不仅使同一行为规定在不同的章节中，还需对证言的内容列入罪状中，必然导致重复，使法条繁冗，不符合立法语言简练的原则。因此，根据该行为所体现出的特征以及所侵害的法益，将上述行为拟制为妨害作证罪，体现了刑事立法原则。
二、同一性质的两个或多个行为，在法律拟制存在的情况下，应当认定为一罪
刑法的目的主要是通过追究刑事责任、适用刑罚来实现的。而罪数的认定对于追究刑事责任和科处刑罚具有至关重要的作用。例如，将一罪定为数罪时，通过会导致无根据地加重行为的法律后果；将数罪定为一罪时，往往会导致无根据地减轻行为的法律后果。例外地也可能出现相反的情况。[8]
关于罪数的认定，在理论界存在多种学说，主要包括行为说、法益说、犯意说、构成要件说、因果关系说、个别化说等等。各种学说均有自己的理论依据。例如，行为说将行为作为认定罪数的依据，一行为一罪，数行为数罪；法益说将法益侵害的数量作为认定一罪和数罪的标准。然而，就我国现行《刑法》的规定而言，具有上述学说无法解释的情形，因此每种学说都有其局限性。例如，对构成要件说的批判，“但是，对于这一学说可能作出的批判是什么都说了，但什么都没有说。这是因为，即使犯罪的个数取决于构成要件的评价次数，但仍然存在着以什么标准来决定构成要件的评价次数的问题，对此必须作出明确的回答。”[9]就目前而言，犯罪构成四要件仍是我国刑法认定犯罪的标准，因此犯罪构成要件说被认为是认定罪数的通说。也即，犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，犯罪事实具备两个以上的犯罪构成的为数罪。具体地说，行为人以一个或概括的犯罪意思，实施了一个或者数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。[10]但在论述罪数问题时，又出现与之相悖的结果。例如，想象竞合犯，符合两个犯罪构成但却是实质的一罪；又例如吸收犯和牵连犯，均为数个犯罪构成，但被认定为一罪。因此，犯罪构成说，只能作为认定罪数的原则，在具体认定罪数时，仍需考虑个罪以及刑法规定的特殊性。
基于一个犯意，事实了实质上性质相同的两个行为或者多个行为，如果属于连续犯，是处断上的一罪，认定为一罪没有任何的异议；如果在法律拟制存在的场合[11]，触犯了不同的罪名，行为认定为一罪还是数罪，例如本案，被告人刘某某先是实施了伪证行为，后又指使张某实施伪证行为，从实质上讲，刘某某的伪证行为和指使行为都统一于伪证行为，属于同一性质的两个行为，基于上文的理由，将指使行为拟制为妨害作证罪，在这种场合下，被告人的刘某某的行为应当认定为一罪还是二罪？本文认为被告人的刘某某认定一罪较为合适：
首先，刑法将此罪拟制为彼罪，并非基于数罪并罚的考虑。纵观整个刑法条文，在法律拟制存在的场合，除了明确将一罪拟制为数罪之外，其他法律拟制均非基于数罪并罚的考虑，而是基于法经济学、刑事政策等因素的考量。也即在法律拟制的场合并不排斥一罪或者数罪的认定。在没有法律拟制的罪名中，行为人既有教唆行为又有实行行为，例如在寻衅滋事、故意伤害案中，行为人指使他人殴打他人，并自己也实施殴打行为的，只能认定为一罪。那么在法律拟制的场合，亦不可随意突破此范畴。在一个共同犯罪中，行为人既实施了教唆行为，又与教唆者共同实施正犯行为的，或者既实施教唆行为又实施帮助行为的，又或既实施教唆、帮助行为又实施正犯行为的，属于包括的一罪，仅以一罪论处。[12]（下转第84页）（上接第81页）就本案而言，被告人刘某某为逃避处罚，先是自己至公安机关作证称，系田福驾驶的车辆，后又指使被告人张某至公安机关作证称，系田福驾驶的车辆而非刘某某。先后的两个行为的目的统一于意图使田福受到法律追究从而自己逃避处罚，具有同一的犯罪目的。且根据上文，前后两个行为从实质性质上讲，都属于伪证行为。因此属于基于同一犯罪目的实施的性质相同的两个行为，尽管由于法律拟制的存在，触犯的罪名不同，不成立连续犯，但仍需按一罪处断。
其次，行为的危害性同一且不存在加重结果。行为的危害性（结果犯中的危害结果）是刑罚处罚的依据，刑法根据行为危害性的不同，设定了不同的法定刑。多行为一罪并不必然导致行为社会危害性的增加。在基于同一目的实施了多个行为的场合，危害结果具有指向性，因此危害性也具有同一性，只是行为方式的不同。就本案而言，伪证罪和妨害作证罪均属于行为犯，不以产生具体的危害后果论，且二者均属于妨害司法罪的范畴，规定在刑法分则的同一个章节中，侵害的法益同一，仅仅是行为方式的不同，一个实行行为，一个教唆行为。而本案中，二个行为的指向性明确，并没有触犯新的法益，产生加重危害后果。因此只能以一罪论处。
第三，罪责刑相适应。1997年《刑法》明确将罪责刑相适应的原则写入刑法总则。刑罚的后果应当与其行为的社会危害性相适应。前文已述，在一罪的场合，数罪并罚，必然导致刑罚过重，罪刑失衡。就本案而言，前文中论述，被告人刘某某尽管实施了两个行为，但均基于同一目的实施的同一性质的行为，且未触犯新的法益、未加重社会危害性。对被告人刘某某以伪证罪和妨害作证罪数罪并罚，必然加重其刑罚，使得本案罪责刑不相适应。指使证人作伪证的，属于伪证的教唆犯，因此被告人刘某某的实施的两个行为本质上都是伪证行为，因此以伪证罪一罪追究刑事责任较为合适。