裁判要旨

　　行为人案发后虽主动到案，但其到案之初对猥亵儿童的犯罪事实拒不供认，企图撇清嫌疑开脱罪责，故其投案的目的不符合自动投案应具有主动性和自愿性的本质属性，虽然其后来能如实供述，亦不能认定为自动投案，不构成自首。

　　案情

　　2017年8月8日17时30分许，在天津经济技术开发区西区天津市滨海环保有限公司办公楼西侧门口附近，被告人张某搂住被害人李某（女，2006年4月出生）后，强行将手伸进被害人的内裤抠摸被害人生殖器，并脱下自己的裤子向被害人裸露其生殖器。后张某又将被害人带至办公楼内其床位附近，将被害人的短裤和内裤脱下，抠摸、舌舔被害人生殖器，并强制被害人用手抚摸其生殖器，后被害人挣脱并哭着跑开。

　　8日18时许，被害人李某的法定监护人到公安机关报案，称自己女儿被猥亵。公安民警接报后，经调查锁定被告人张某有作案嫌疑。次日9时30分许，张某自行来到开发分局新业派出所，但民警对其进行讯问时，其拒不承认猥亵过被害人，后于当日20时许被刑事拘留。8月15日及以后的讯问中，张某对猥亵被害人的主要事实供认不讳。

　　裁判

　　天津市滨海新区人民法院经审理后认为，被告人张某猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控张某犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。

　　关于控辩双方建议认定被告人张某具备自首情节的公诉及辩护意见，经查，张某犯罪后虽主动来到公安机关，但其在公安机关最初讯问时，对猥亵儿童的罪行矢口否认，由此反映出其所谓的投案并非是自愿将自己置于司法机关的管束、控制下，并准备接受司法机关的处理，而是想极力为自己开脱罪责，其到案的行为不符合自动投案的本质要求，依法不能认定为自动投案，其行为不构成自首。该公诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。但考虑到张某在其后的讯问过程中又能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，应认定其具备坦白情节，可以从轻处罚。

　　被告人张某对不满十二周岁的儿童实施猥亵犯罪，应当从重处罚；其案发后对被害人进行了赔偿，并取得了被害人及其法定监护人的谅解，可以酌情从轻处罚。综合考虑本案事实情节，公诉机关所提判处其二年以上三年以下有期徒刑的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人以张某具备对被害人进行赔偿、取得被害人谅解及初犯等情节为由，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。

　　综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款以及第六十一条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条第4项之规定，于2017年11月28日判决如下：

　　被告人张某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年零六个月。

　　宣判后，公诉机关在法定期限内未提起抗诉；被告人张某服判未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

　　评析

　　关于控辩双方均认为被告人张某构成自首而本院经审理后认定张某不构成自首的问题，具体分析如下：

　　刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。据此，自动投案是认定行为人是否构成自首的前提条件。对于如何认定自动投案，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对此作了详尽的规定；最高人民法院2010年印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条对于如何进认定自动投案的本质属性又作了进一步明确，认为《解释》第一条第一项规定的七种应当视为自动投案的情形，均体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性，《意见》还列举了五种应当视为自动投案的情形。由此观之，《解释》和《意见》虽然对自动投案的认定采取了较为从宽的标准，但无论何种投案，均不应背离自动投案应具有主动性和自愿性的本质属性，即行为人应当是在其自由意志的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的管束、控制下，并接受司法机关的审查与裁判，至于投案的动机可以在所不问，只要行为人犯罪后主动将自己交由司法机关进行处置，都不影响投案的自动性，不影响自动投案的成立。但是自动投案对于投案目的有特定要求，即行为人必须明确告知其到司法机关的目的是投案，接受司法机关的处理，如果行为人主动到司法机关的目的是为自己开脱罪责或者撇清犯罪嫌疑，则不符合自动投案的本质属性，不能认定为自动投案。

　　经查，张某虽然案发后迫于压力于案发次日主动到案，但在到案后的几次讯问过程中，其均对猥亵被害人的基本事实矢口否认。到案约一周后其虽对猥亵被害人的主要犯罪事实予以供认，并辩称其当初没有如实供述是因为其不了解猥亵的含义，经民警的释法后才知道其行为是猥亵儿童。不过该辩解显然是站不住脚的，因为即使张某当初不了解猥亵的法律含义，但在民警讯问其是否实施过接触过被害人、是否脱掉被害人的裤子以及是否抠摸被害人生殖器等行为时，其一概予以否认，足以反映出其当初投案的目的是企图为自己开脱罪责，撇清嫌疑，以逃避法律的惩处。故其主动到案行为不符合自动投案应具备主动性和自愿性的本质属性，不属于自动投案，法院最终未采纳控辩双方一致认为被告人构成自首的意见是正确的。