【案情回放】

　　被告人陈某没有与红星国际广场签订任何工程承包合同，亦非负责该项目开发公司的员工，但被告人陈某仍以转包红星广场部分楼段的土建清包工程为由，对外以甲方名义于2016年5月27日与乙方唐某签订建清包工意向协议书，并先后将收到乙方实际合伙人沈某、唐某、肖某、黎某四人的交纳的2万元、2万元、2.5万元、2.5万元用于其他周转；后唐某等人因工程始终未能开工而要求陈某退还信誉金，陈某在2016年9月17日向唐某退还2万元本金及1万元利息后，对其余三人均未退款。肖某等人察觉被诈骗而于2016年12月14日向公安机关报案，案发后被告人向被害人退还了诈骗款项。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点：一是如何全面考虑被告人侵害的法益属性并合理评价被告人的行为？二是如何准确认定诈骗金额等犯罪情节？

　　第一种观点认为：陈某的行为构成诈骗罪，诈骗金额应以9万元计算。被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取人家钱款，属于典型的诈骗罪，且诈骗既遂的犯罪金额即为9万元，按照诈骗罪的量刑标准，被告人对应的刑罚幅度应在4年左右。

　　第二种观点认为：陈某的行为构成合同诈骗罪，诈骗金额应以7万元计算。被告人以利用了经济合同外观进行诈骗，既侵害了被害人的财产权益又侵害了市场秩序，被告人虽诈骗了9万元，但案发前归还的2万元应在犯罪金额中扣除，只作为加重情节，按照合同诈骗罪的量刑标准，被告人对应的刑罚幅度应在1年左右。

　　【评析】

　　虚构建筑工程签订预合同、骗取信誉金的犯罪应充分考虑到经济合同的特点及犯罪对市场秩序、被害人财物的双重法益侵害，区别于普通诈骗罪，可考虑合同诈骗罪的成立；在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，对已退还款项应当做为从重情节予以考虑。

　　一、虚构建筑工程合同骗取信誉金应属合同诈骗

　　本案中，公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取人家钱款，属于典型的诈骗罪。在法庭辩论中，虽合议庭要求公诉人及被告人就行为的性质属诈骗罪与合同诈骗罪进行辩护，但公诉机关仍坚持了原有的诈骗罪指控，而法院最终确以合同诈骗对被告人的行为进行了评价，理由如下：

　　（一）被告人前期行为依然是合同属性的经济行为。暂不论被告人是否拥有土建清包工程的承包资质，被告人与被害人依交易惯例签订了“正式的”建清包工意向协议书，并收取的被害人的信誉履约金，且其后信誉金的更改也同步于意向书内容的更改，故被告人在预合同缔结的过程中，仍遵循了一般经济行为的程序，仍保有了相对完整的合同外观。

　　（二）被告人的行为侵害了市场经济秩序。本案中，被告人的行为不但造成了被害人财产的流失，同时也极大地损害了市场交易的信誉、规则、秩序，如给“红星国际广场”的员工形象、品牌效应造成了损害，进而影响后续市场交易的信誉门槛等。因此，单纯的诈骗罪尚不足以全面评价被告人的行为，而合同诈骗罪兼顾了被告人合同伪装外观的欺诈的手段、当事人交易间特有的经济从属关系及本案财产性利益与市场秩序的复杂法益，才能全面评价被告人的行为。同时，普通诈骗罪的入罪金额为5000元，而合同诈骗罪的入罪金额为2万元，对经济犯罪行为的量刑也与一般性犯罪的区别，也体现了立法者对市场经济行为的合理引导理念。

　　（三）合同诈骗罪与诈骗罪的法益侵害客体不同。合同诈骗罪在我国刑法分则中位列“破坏社会主义市场经济秩序罪”的章节中，而诈骗罪则位列“侵犯财产罪”的章节中，从我国刑法所规定的法益保护内容上看，此二罪名就有所区别。而有关于合同的相关法律制度，集中反映和体现了商品经济发展的内在要求与一般规则，合同诈骗罪从诈骗罪中的抽离，对打击合同诈骗意义深远。

　　二、诈骗金额应扣除案发前已被追回的被骗款额

　　本案中，公诉机关指控的诈骗金额为9万，但经法院审理可知，案发前，被告人已向被害人退还了2万，法院最终确认的犯罪金额为7万，即扣除了案发前已退赔的金额，按最后实际诈骗所得数额计算。根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。该电话答复虽是最高院研究室于1991年4月23日针对申付强诈骗个案作出，但答复所确定的诈骗数额计算标准、原则与此后的法律和司法解释没有矛盾和冲突，对人民法院审理同类案件仍具有指导作用，应当遵照执行。同时，根据《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》一书中将“案发”解释为“案发是指被司法机关、主管部门、有关单位发现”。故本案中，法院剔除了案发前被告人已退赔的2万元，将7万元认定为犯罪数额，同时2万元也作为对被告人整体犯罪行为的从重量刑情节予以考虑。

　　三、慎重区分合同诈骗罪与一般合同纠纷的界限

　　本案中，被告人在与被害人签订预合同前，自始终没有履行合同的能力，是为虚构事实，在其后被害人催促质疑之时，仍然继续了谎言的内容，并进行了预合同的修改，收取了被害人的信誉金，是为隐瞒真相。但是合理区分合同诈骗罪与一般合同纠纷，不能单纯地以签订（预）合同时是否有履行合同的能力为唯一标准。例如，行为人在没有取得货源渠道的情况下，仍与他人签订买卖合同、收取定金（订金），并在约定的准备期内积极寻找货源，再实无货源音信后表示愿意接受订金罚或退赔订金，并承担违约责任，这种情况虽然也存在一定程度的欺诈，但主观上没有明确的非法占有之目的，应严格区别于合同诈骗罪。