证据保全是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况，根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施，对证据予以固定、提取和保存的措施。在商业秘密侵权诉讼中，恰当的运用证据保全程序，对于制止侵权行为和维护权利人的合法权益往往可以取的事半功倍的效果。然而，由于商业秘密的“秘密性”特点，当事人不太容易取得涉嫌侵权的相关证据。因此，证据保全在诉讼中显得尤其重要，甚至是诉讼成败的关键。

　　一、商业秘密案件中原告“取证难”的困惑

　　我国民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的原则，当事人对其诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。如果没有足够的证据，原告就难以胜诉，甚至连立案都不可能。由于知识产权的无形性特点，与普通的民事诉讼相比，知识产权案件证据的收集难度更大，尤其是商业秘密侵权诉讼。因为商业秘密包含技术秘密和经营信息，不为公众所知，具有隐蔽性;另外，商业秘密侵权人大多又是故意侵权，他们往往比较注意对侵权产品、场所、资料等的“保护”，一般情况下权利人根本不可能接触到侵权产品，要发现被侵权的证据更是难上加难。有人主张对商业秘密侵权诉讼适用“举证责任倒置”原则，但存在较大争论，尚未达成一致意见。在现实生活中，商业秘密权人往往面对这样的尴尬局面：权利人在市场上已发现被侵权的产品，却找不到侵权人和侵权过程的事实证据。因此，根据“谁主张，谁举证”的原则，在现有证据规则框架内，如何适当运用证据保全手段更具有现实意义。

　　二、证据保全对权利人的重大意义

　　对商业秘密权利人而言，在商业秘密侵权诉讼中采用证据保全，至少可以有以下两方面的作用：一是通过证据保全固定被侵权的事实证据。因为故意侵权人的侵权证据在商业秘密侵权人的控制之下，一般情况下权利人无法取得，为了保证权利人获得证据，允许权利人借助于法院的力量搜集证据。这方面的证据往往再现了被侵权的过程，包括工艺操作流程、客户关系资料、销售合同文本、侵权实物样本等。二是确定合理的损害赔偿金额。与其他知识产权侵权案件一样，商业秘密侵权案件也面临损害赔偿额难以确定的情况。在权利人无法确定损害赔偿的金额时，通过证据保全取得侵权人经营状况的数据，包括侵权人经营过程中的财务往来记载、纳税纪录、涉嫌侵权数额等证据，权利人以此确定被侵权数量和合理的损害赔偿金额，及时变更诉讼请求，充分保护自己的合法权益。

　　三、证据保全的适用程序

　　证据保全程序并非是必经的司法程序，它的启动具有严格的法定条件。正确的把握这些条件，恰当的运用这些程序，可以有效制止侵权和维护自己的合法权益，而滥用这些程序也可能给自己带来无法挽回的损失。因此，必须正确认识证据保全的适用条件、适用方法与程序。

　　1、证据保全程序的启动

　　根据我国《民事诉讼法》第七十四条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。根据举证责任规则，诉讼当事人向人民法院申请证据保全的，一般应在举证期限届满前提出申请，而且应当向有管辖权的法院提出书面申请。诉讼参加人申请采取证据保全的应具备以下条件：(一)申请人是当事人或利害关系人;(二)申请保全的证据对案件事实有证明作用;(三)情况紧急不立即保全，证据将灭失或难以取得。同时，申请证据保全时应当提供证据线索和预交保全费用。

　　另外，考虑到采取证据保全措施，特别是保全具有财产价值的证据可能造成证据持有人财产损失和其他损失，人民法院可以责令申请人提供担保。申请人不提供的，可以驳回其申请。经法院采取证据保全措施，未能收集到证据的，由申请人承担举证不能的后果;申请证据保全错误造成他人损失的，申请人应当赔偿损失。

　　2、证据保全的原则、程序与方法

　　因为证据保全只是诉讼手段，案件的事实以及是否构成商业秘密侵权，还须法院的最终认定与裁判。因此，在符合证据保全目的的情形下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的方式采取保全措施;保全到的商业秘密证据由采取保全措施的人民法院保存，同时对证据应注意保密。“最小影响”和“保密”二原则是商业秘密侵权案件中证据保全的最基本原则。

　　证据保全一般由诉讼参加人提出申请，在诉讼中法院也可依职权主动采取。申请人首先应提交证据保全的书面申请，包括下列内容：(一)申请人概况;(二)请求保全的证据的内容与范围;(三)该证据与本案的关系以及可能证明的事项;(四)保全证据的理由。对上述事项，应附以必要的释明。人民法院受理申请后如果认为符合条件的，法院可以不经过开庭审理即裁定采取保全;对不符合保全条件的，裁定驳回申请。

　　法院进行证据保全，可以根据具体情况采取不同的方法：对书证可用复印的方法复制，亦可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、鉴定、勘验，对证人证言采取制作笔录等方法。但必须做到客观、全面、真实的反映证据的本来面目。上述诉讼中的证据保全的程序与方法同样适用其他类型的案件。在商业秘密侵权纠纷中，当事人在诉讼之前是否可以进行证据保全?根据我国《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。因为公证书是由由国家证明机关作出的，在公证机关出具公证书之前已经就相关事实的有效性和合法性进行了认真的审查，所以凡是公证书都具有很强的证明效力，在诉讼不容易被推翻。当事人可向证据所在地的公证机关提出申请，进行诉前证据保全。

　　值得注意的是，法院在商业秘密侵权纠纷中是否可以进行诉前证据保全，我国尚未制定《商业秘密保护法》，在现行法律、司法解释亦没有明文规定。但我国修改后的《着作权法》和《商标法》这两部知识产权法律中第一次规定了诉前证据保全，也是我国第一次在法律中规定了诉前证据保全的诉讼程序。笔者以为，为更有效保护知识产权人的合法权益，在商业秘密侵权纠纷中，法院完全可以根据《着作权法》和《商标法》规定的程序比照适用。这是诉前证据保全作为一种知识产权执法临时措施的应有之义，也符合WTO成员国加强知识产权保护的需要。