建筑工程承包合同效力认定

　　摘要：如何确认建筑工程承包合同效力？建筑工程承包合同的效力确认首先应该对发包方和承包方的主体资格进行确认；其次是合同内容合法性的确认；然后合同签订的自愿平等性原则也不容忽视，最后签订建筑工程承包合同的程序合法性的确认是判定建筑工程承包合同效力的重要指标，下面由本网小编在本文详细介绍建筑工程承包合同的效力认定。

　　一、审查发包方和承包方是否具备建设与承包施工资格

　　发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：(1)发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告(一般民用建筑除外)；(2)发包人是否属于招标人；(3)发包人是否取得建设工程规划许可证。

　　几种特殊主体对外发包工程的合同效力：

　　1、建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力

　　有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

　　2、临时机构对外发包工程的合同效力

　　审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

　　　3、筹建单位对外发包工程的合同效力

　　审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

　　承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书(允许低于资质等级承揽工程)、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

　　几种特殊主体承包工程的合同效力：

　　(1)施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效(一般农建工程除外)。

　　(2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

　　(3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

　　(4)无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

　　(5)建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

　　(6)个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

　　(7)两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

　　二、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益

　　合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。

　　(1)审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；(2)审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；(3)合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效(对带、垫资施工的效力问题下文还要详述)；(4)合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；(5)合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。

　　三、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。

　　四、审查合同是否经过了必要的程序

　　如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字(1990)4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”

　　五、审查总分包是否合法应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定。

　　合法总分包的条件：

　　(1)总包合法；(2)分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；(3)对外分包须有合同约定或经过发包人(建设单位)许可；(4)对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；(5)分包单位不得将工程再分包(分包人再次分包就变成了变相转包)。

　　转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。

　　倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。

　　合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。

　　《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。