利用虚假中奖信息引诱他人网上投注彩票的行为如何定性

【案情】

　　张某等10人在多个QQ群内发布利用虚拟账户制作的虚假的“重庆时时彩”中奖信息截图、广告等，引诱、发展多名会员参与投注，其开奖号码与真实重庆时时彩开奖号码一致。张某有一个网络“重庆时时彩”在所在地区的最高代理账户，该账户抽取其所有下级代理发展的会员投注金额的0.1%，张某等6人再使用从最高代理账户上注册的一级代理账户，该账户抽取其下级所有代理发展的会员投注金额的9.7%，所得利润由共同使用人平分；汤某等4人又在一级代理账户下分别注册了各自的会员账户，该账户均抽取其各自引诱、发展的会员投注金额的3%。

　　【分歧】

　　对于张某等10人利用虚拟账户制作的虚假的“重庆时时彩”中奖信息截图、广告等，引诱、发展多名会员参与投注的行为应如何定性，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，构成诈骗罪。张某等10人利用虚拟账户制作的虚假的“重庆时时彩”中奖信息截图、广告等，引诱、发展多名会员参与投注，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺诈的行为，其行为应认定为诈骗罪。

　　第二种意见认为，构成开设赌场罪。张某等10人以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，其行为应认定为开设赌场。

　　第三种意见认为，构成非法经营罪。张某等10人未经国家批准擅自通过网络经营“重庆时时彩”赌博，扰乱市场秩序，情节严重，其行为应认定为非法经营罪。

　　【管析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　本案的定性关键点在于法院对利用虚拟账户制作的虚假的“重庆时时彩”中奖信息截图、广告等，引诱、发展多名会员参与投注，开奖号码与真实重庆时时彩开奖号码一致的这一行为如何认定。本案中因开奖号码与真实重庆时时彩开奖号码一致，被害人在投注时未发现开奖号码有问题，认为是购买正规的彩票，被害人在投注彩票中奖时可以提现，不存在不能提现的情形，被害人因此均认为自己是购买的正规的“时时彩”彩票，张某等人不存在控制“时时彩”中奖结果，不符合诈骗罪的犯罪构成，同时正因为开奖号码与真实重庆时时彩开奖号码一致，被害人均认为自己是购买正规彩票，不认为自己是赌博行为，是国家认可的购买福利彩票行为，张某等人的行为不应认定为开设赌场，他们开设的“重庆时时彩”工作室未经登记、未经国家财政部批准，“重庆时时彩”由中国福利彩票发行管理中心在重庆市所辖区域内发行，由重庆市福利彩票中心承销，其只在实体店销售，网上没有销售平台，他们的行为应定性为非法经营罪。

　　“重庆时时彩”网络犯罪的行为定性因行为人在运用这一网络平台非法销售彩票的行为会有操作方法的差别，定性自然也就不同，若行为人虚拟账户发布虚假中奖信息，开奖信息与真实的“重庆时时彩”中奖号码不一致，被害人中奖不能正常提现则被告人的行为应定性为诈骗罪，如果张某等10人利用“重庆时时彩”玩法创新玩法，自己制定赌博规则，在网络上发布广告并接受投注，行为人从中抽取渔利，被害人能知道这是一种赌博行为，则应定性为开设赌场罪。因此，对于“重庆时时彩”等网络犯罪因根据行为人采取的不同行为方式具体分析其行为符合何种犯罪构成，对其准确定性正确量刑。