“串通投标报价”应作扩大解释

刑法第223条第1款将投标人与投标人之间的串通投标行为表述为“串通投标报价”，对此，理论界观点大都认为，投标人之间串通的是“投标报价”，即投标人向招标人表示愿意中标交易商品或完成工作等的价位，也称投标价格。笔者认为，上述理解会导致招投标领域串标行为同害不同罚等不合理现象，产生明显的处罚漏洞，宜将第1款中的“投标报价”作扩大解释，即投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用，而不仅只限于投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的价位或价格，比如投标文件中报出的相关技术参数本身的作用价值也是投标人的投标报价，它的价值最终一般通过赋分值或评审量化指标等方式得以体现。

首先，有效规制串通投标行为的现实需求。根据刑法第223条第1款规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对于其中“串通投标报价”的罪状表述，并非无源之水。从历史解释角度分析，较早规制招标投标领域相关不当行为的法律是1993年12月1日开始实施的反不正当竞争法，该法第15条规定“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，这里的抬高标价或者压低标价，其实就是投标人通过串通投标报价而实现的，1997年刑法第223条第1款“串通投标报价”的立法表述正是源于此，正如有关释义所言，“相互串通投标报价，是指投标人在投标中……商量好采取抬高标价或者压低标价等行为……”，也正因为如此，理论界亦大都将“抬高标价或者压低标价”作为对“串通投标报价”情形的阐释。

但是，1998年1月16日公布施行的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第3条规定，投标者不得违反反不正当竞争法第15条第1款的规定，实施下列串通投标行为：（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标者之间其他串通投标行为。可见，该规定已经对作为刑法第223条第1款“串通投标报价”立法表述来源的1993年反不正当竞争法第15条进行了扩充，之后2000年1月1日招标投标法实施，其中第32条第1款规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。这里“不得相互串通投标报价”与“不得排挤其他投标人的公平竞争”是并列的不同的行为方式，正如有关释义所言，“本条所讲‘排挤其他投标人的公平竞争’，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式以外的其他形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人利益的行为。”这明确说明了招投标领域中禁止性的“串通投标”行为，不仅仅是“抬高标价或者压低标价”行为。直至2017年12月28日新修订的招标投标法实施，其中第32条延续了修订前第32条的规定。但是，面对投标串通行为的扩展，刑法第223条第1款对投标人之间的串通投标行为的规制，一直被理解为“抬高标价或者压低标价”这一唯一的串通行为。

然而，目前实践中很多项目采取“统一报价，摇球中标”，所有投标人的投标文件或标书中，投标报价是一样的，不存在串通投标报价的必要性。在具体案例中，作为投标人的行为人的确也没有串通投标报价，而是通过联系多家公司进行围标，进而谋求中标几率的更大化。因此，如果将刑法第223条第1款中的“串通投标报价”限制在“抬高标价或者压低标价”，在坚守罪刑法定原则下，按照目前的传统理解，则存在大量投标人与投标人之间串通投标行为具有处罚必要性而难以处罚；同时，招标项目动辄几亿，违法成本低，亦不能更好地解决或遏制串通投标的违法行为，司法实践对于扩大解释“投标报价”有着强烈的现实需求。

其次，同害同罚的要求。其一，从法益保护角度审视，目前理解不具有妥当性。投标人之间就投标价格进行串通，与就相关技术参数等投标文件的其他实质性要求内容进行串通，对串通投标罪保护的法益，没有什么不同，均侵害了招标投标竞争秩序。原则上，不论串通投标对象或事项为何，只要串通的投标事项代表、反映招投标竞争秩序，则与串通投标报价具有相当的法益侵害性或说社会危害性，处罚串通投标价格的行为而不处罚串通投标技术参数等事项，会产生同害不同罚的处罚漏洞，显然不具有妥当性。同害同罚要求对“投标报价”作出现实的合理的妥当的解释。其二，从体系性解释可见，扩大解释具有必要性。比较刑法第223条第1款与第2款所规定的行为主体及方式可以发现，招标人与投标人之间的串通，要求“串通投标”而非限制在“抬高标价或者压低标价”这一狭窄的情形，而且，投标人与投标人串通和招标人与投标人之间的串通，无论从结果无价值还是从行为无价值视角，这一主体上的区别对于违法性而言通常没有实质上的不同，两个主体的行为方式区别对待并没有实质上的依据。因此，将第223条第1款中“投标报价”作扩大解释也具有必要性。

最后，扩大解释可求。罪刑法定原则是刑法的基本原则，坚守罪刑法定原则，对刑法第223条第1款中“投标报价”作扩大解释具有可能性及可行性。《现代汉语词典》关于“价”的解释有四个：①价格；②价值；③化合价的简称；④姓。显然，此处具有讨论意义的只能是①价格和②价值。将“投标报价”解释为“投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的价位或价格”，主要是将“价”字作“价格”之意理解；但“价”字不仅可作“价格”理解，还可以作“价值”解释，即“用途或积极作用”之意，且具体情形下，价格与价值还表现为表与里、外在与内在的关系，价值不仅仅可以反映为价格，还可以有“价格”所不具有的更广的语用意义。因此，摈弃传统上对“投标报价”的解释，而将其解释为投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用，并未超越语义射程，不仅符合罪刑法定原则，且有利于消除处罚漏洞。