因违法性认识错误挪用资金是否影响犯罪的成立

【案情】

　　福建沙县一寺庙会计邓某挪用了80万元受审，法院在审理该案时，邓某“雷语”连连：“我不知道挪用寺庙里面的钱犯法。”“我先拿出来用，等我有钱了我就还进去。”邓某在法庭上陈述：“挪用这钱的时候我问过菩萨了，菩萨说能拿。” 对于邓某的行为如何定性？

　　【分歧】

　　对于邓某的行为定性有两种不同的意见。

　　第一种意见认为，邓某的行为不构成犯罪。理由是邓某属于违法性认识错误，邓某不知道挪用资金属于违法行为，故邓某的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，邓某的行为构成挪用资金罪。理由是邓某的违法性认识错误并不影响故意犯罪的成立。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，认为邓某的行为构成挪用资金罪，违法性认识错误并不能影响故意犯罪的成立。理由如下：

　　第一，违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。认识到行为在形式上是违反了刑法的规定的，对形式的违法性的认识。成立故意犯罪，不要求行为人实际上认识到行为的形式违法性，只要求行为人具有违法性认识的可能性即可。如何认定行为人具有违法性认识的可能性？行为人在实施行为时，应当努力地避免出现违法性的认识错误，只有违法性的认识错误无法避免时，不构成故意犯罪。而本案中的邓某的违法性认错错误并非无法避免，仍然成立故意犯罪。

　　第二，违法性认识的可能性是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。笔者暂且认定邓某不知道自己挪用资金的行为是违法的，他咨询了菩萨，菩萨说可以拿，可奈何菩萨并不是法律权威，菩萨的回答不能等同于人民法院的书面答复。所以，即使菩萨对于邓某而言有无上权威，即使真的存在菩萨且菩萨说可以拿，邓某的行为也构成挪用资金罪无疑，《刑法》禁止该行为，菩萨的回答不影响邓某成立故意犯罪，故违法性认识错误不影响故意犯罪的成立。

　　综上所述，邓某的行为属于挪用资金罪。