如何确定承揽合同中“定金”的性质

【案情】

　　2017年7月3日，原告张某（需方）与被告宏大商贸有限公司、李某（供方）签订了一份《镀锌带钢订购合同》，要求由需方提供图纸，供方按要求制作，需制作400吨带钢，合同总价款为160万元，交付定金26万元。在合同履行期间，由于钢材价格上涨等原因，被告宏大商贸有限公司、李某（供方）在交付130吨钢材后，剩余的270吨钢材无法继续履行，导致原告工地延期，故原告张某起诉至法院要求两被告双倍返还定金56万元。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于上述订购合同中的“定金”的性质，是否适用定金条款的规定？

　　第一种意见认为：根据原、被告双方签订的《镀锌带钢订购合同》中约定：“五、预付定金28万元，验收合格后发货，发货时付全款。”，可以明确看出双方对定金的合意是一致的，而且该定金未超过合同总价款的20%的规定。可以确定其性质为定金，但是由于原告未全额支付130吨钢材的货款，故原告有相应债务未履行，根据《担保法》第九十六条规定：“给付定金的方不履行约定债务的，无权要求返还定金”，故原告的主张没有事实依据，应当判决驳回诉讼请求。

　　第二种意见认为：原、被告虽然在订购合同中约定定金为28万元，但是没有明确约定定金条款。并且在合同的履行过程中，该28万元实际上已经冲抵了货款。该合同规定货到付款，被告分五次共计给原告发了130吨钢材，原告应给付相对应的货款，但结合实际转账发现五次转款金额均不足额，但总金额一致，经计算是将28万元定金也分次计算至上述货款中。双方对上述给付方式未提出异议，从五次发货、转账的行为也可以看出，该28万元款项应推定为订金。如果给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，应该推定为预付款。故原告的主张与事实不符，应该判决驳回诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

　　本案的争议焦点是28万元定金的性质，是否适用定金条款的规定。首先，本案是典型的承揽合同，原告作为需方，向被告订作特种钢材，约定由被告包工包料。关于定金的约定，双方在仅在合同中约定“五、预付定金28万元，验收合格后发货，发货时付全款。”除此之外，双方对定金无任何其他条款约定。

　　其次，在案件的审理中，原告主张该款项为定金，被告则主张该款项为预付款。根据双方签订的《镀锌带钢订购合同》中约定“五、预付定金28万元，验收合格后发货，发货时付全款。”、“八、交货时间：定金到账后交货。”同时，由于该合同已经部分履行，在履行过程中，原告在每次货款的打款中是已将上述预付定金28万元在发货款项中进行了抵扣的，原告的主张与其实际行为是自相矛盾的。故关于上述合同中的预付定金28万元的性质应理解为预付款或订金更符合合同的约定以及双方实际结算的情况。

　　最后，我国关于定金的相关规定主要是规定在《担保法》中，根据《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从中我们可以看出，定金是具有担保性质的，不能用于合同履行过程中支付或抵扣货款的。但订金则不同，我国法律虽然对订金没有明确的法律规定，但可以结合本案双方签订的《订购合同》也可以看出双方是达成的是定作合同，在实际操作中，订金一般是指需方提前支付部分货款用于供方购买原材料或者是订做材料的前期货款。从原、被告双方的交易行为来看，也可以看出28万元该合同中的性质更倾向于是订金。

　　综上所述，针对合同中未能明确约定的定金，建议结合合同双方当事人的意思表示，以及合同在实际履行中的情况进行综合分析，不应看见“定金”二字就判定适用的《担保法》中规定的定金条款，而是应该重点分析合同中该款项的实际意义，从而判断其是定金还是订金，也才更有利于查清事实，明确法律关系及法律适用，才能更好的定纷止争，维护交易安全。